Строительная деятельность:Земля. Инвестиции. Учет
Несмотря на многообразие проектов строительства, реализуемых посредством создания ЖСК, первоочередным этапом на пути такой реализации является получение титульных прав на земельный участок. По результатам прохождения данного этапа заказчик может оценить перспективы дальнейшего воплощения проекта и его инвестиционную привлекательность. При этом в зависимости от решения ЖСК земельного вопроса, выбора оптимального способа оформления прав на землю будут разрабатываться дальнейшие инвестиционные схемы привлечения инвестора, получения разрешительной документации, распределения результатов инвестиционной деятельности после завершения строительства.
Вопрос получения земельного участка ЖСК под застройку уже рассматривался на страницах нашего журнала (См. Кобылянский В. "Земельный вопрос:
ЖСК с землей и без" // СД № 10/2008, с. 18-21.).
Посмотрим, что же изменилось с того времени.
Первичный
рынок
Ситуация с получением земельного
участка на первичном рынке изменилась с принятием Закона № 509-VI (Закон
Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины
относительно содействия строительству" от 16.09.2008 г. № 509-VI // СД №
20/2008, с. 41-58), которым был установлен новый порядок проведения земельных
торгов.
Согласно ч. 1
ст. 134 ЗКУ (Земельный кодекс Украины от 25.10.2001 г. № 2768-III) земельные
участки государственной или коммунальной собственности или права на них
(аренда, суперфиций, эмфитевзис), в том числе с
расположенными на них объектами недвижимого имущества государственной или
коммунальной собственности, подлежат продаже отдельными лотами на конкурентных
началах (земельных торгах), кроме случаев, установленных частью второй этой
статьи.
Как видим, конкурентный порядок
теперь распространяется на суперфиций и эмфитевзис. В
свою очередь это потребует пересмотра ранее довольно привлекательной схемы получения
ЖСК земельного участка на условиях договора суперфиция
из земель государственной и коммунальной собственности.
В земельных торгах появился новый
термин - подбор земельных участков. Его будут осуществлять на основании
утвержденной градостроительной документации, документации по землеустройству,
региональных и местных правил застройки. Самое важное: в отсутствие
градостроительной документации (генерального плана, детального плана
территорий) подбор земельных участков и, соответственно, проведение аукционов
станут невозможными.
Однако из общего правила о
конкурентной продаже земельного участка существуют исключения, установленные ч. 2 ст. 134 ЗКУ, согласно которой не подлежат продаже на
конкурентных началах (земельных торгах) земельные участки государственной или
коммунальной собственности или права на них, в случае:
-расположения на земельных
участках объектов недвижимого имущества, находящихся в собственности граждан,
юридических лиц, в которых отсутствуют акции (доли, паи), принадлежащие
государству, кроме случаев отказа владельца расположенного на земельном участке
недвижимого имущества от его выкупа или заключения договора аренды;
-использования земельных участков
для пользования недрами и специального водопользования в соответствии с
полученными специальными разрешениями (лицензиями);
-использования религиозными
организациями, легализированными в Украине, земельных участков под культовыми
зданиями;
-пребывания в пользовании
земельных участков или расположенных на них зданий предприятий, учреждений и
организаций, принадлежащих к государственной и коммунальной собственности,
предприятий и общественных организаций в сфере культуры и искусства (в том
числе национальных творческих союзов);
-размещения дипломатических и
приравненных к ним представительств иностранных государств и международных
организаций согласно международным договорам Украины;
-строительства и обслуживания
линейных объектов транспортной и энергетической инфраструктуры (дорог,
газопроводов, водопроводов, линий электропередачи, аэропортов, нефте- и газовых терминалов, электростанций и т. п.);
-проведения комплексной
реконструкции кварталов (микрорайонов) устаревшего жилищного фонда в
соответствии с законом;
-строительства социального и
доступного жилья.
Применимо к ЖСК из вышеуказанного
перечня может подойти только случай, когда ЖСК является собственником объекта
недвижимого имущества, расположенного на земельном участке государственной или
коммунальной собственности. В данном случае ЖСК может выкупить земельный
участок (ст. 128 ЗКУ) или взять его в аренду (ст. 123 ЗКУ) в безаукционном порядке.
Как правило, в выкупе земельного
участка будет заинтересован тот ЖСК, у которого земельный участок находится в
аренде, срок которой уже истекает. В первую очередь это связано с тем, что в
условиях финансового кризиса стоимость земельных участков существенно снизилась
и приобретение данного земельного актива может увеличить инвестиционную
привлекательность проекта в будущем.
Для выкупа земельного участка ЖСК
потребуется внести авансовый взнос, который не может быть более 20 процентов
стоимости земельного участка, определенной по нормативной денежной оценке
земельного участка. В свою очередь цена земельного участка будет определяться
по экспертной денежной оценке, которая проводится организациями, имеющими
соответствующую лицензию, по заказу органов государственной власти и органов
местного самоуправления. Кроме того, на привлекательность
выкупа земельного участка указывает то, что расчеты по приобретению земельного
участка могут осуществляться с рассрочкой платежа в соответствии с Порядком №
381 (Порядок осуществления расчетов с рассрочкой платежа за приобретение
земельного участка государственной и коммунальной собственности, утвержденный
постановлением КМУ от 22.04.2009 г. № 381 // СД № 10/2009, с. 32).
К сожалению, получить права на
земельный участок через процедуру проведения земельных торгов на сегодня
невозможно. Этот вывод следует, исходя из положений ч.
5 ст. 137 ЗКУ, согласно которой земельные торги проводятся в порядке,
установленном законом. Данный закон все еще находится в стадии разработки.
Кроме того, отсутствуют лицензионные условия и, соответственно, лицензии на
проведение земельных торгов, на основании которых юридическое лицо может их
проводить (ч. 3 ст. 137 ЗКУ). Также следует отметить,
что земельные аукционы, проводимые сегодня государственными органами в
различных регионах Украины, фактически являются нелегитимными, в связи с чем у покупателя земельного участка есть огромные
риски в будущем потерять свой земельный актив.
Таким образом, приобретение
земельного участка ЖСК на первичном рынке на данный момент является процедурой
более чем сомнительной, ввиду отсутствия законодательных механизмов проведения
земельных торгов.
Бесплатная
приватизация
В то же время существует еще одна
возможность получить заветный земельный участок из земель государственной и
коммунальной собственности - путем бесплатной приватизации. Это следует из
определения ч. 1 ст. 41 ЗКУ, согласно которой
"жилищно-строительным (жилищным) и гаражно-строительным кооперативам по
решению органов исполнительной власти или органов местного самоуправления
земельные участки для жилищного и гаражного строительства передаются бесплатно
в собственность или предоставляются в аренду в размере, устанавливаемом в
соответствии с градостроительной документацией".
В первую очередь обращаем внимание
на определение размеров земельного участка, устанавливаемых в соответствии с
градостроительной документацией.
Так, согласно ст. 1 Закона о
застройке (Закон Украины "О планировании и застройке территорий" от
20.04.2000 г. № 1699-III) градостроительная документация - это утвержденные
текстовые и графические материалы, которыми регулируются планирование,
застройка и другое использование территорий, с учетом которых определяется
целевое назначение земель. Таким образом, размеры земельного участка,
предоставляемого в собственность ЖСК, могут определяться и генеральным планом
населенного пункта, и детальным планом территории, и планом застройки
территории.
На практике многие ЖСК для
определения размеров земельного участка пользовались разработанным в
соответствии с ДБН 1.1-4-2002 (ДБН 1.1-4-2002 "Состав, содержание, порядок
разработки, согласования и утверждения градостроительного обоснования",
утвержденные Приказом Госстроя Украины от 31.01.2001 г. № 24) градостроительным
обоснованием. Следует отметить, что на сегодня в связи с
принятием Закона № 509-VI градостроительным обоснованием является вид
градостроительной документации, в котором согласно государственным строительным
и другим нормам, стандартам и правилам, положениям градостроительной
документации определяются градостроительные условия и ограничения застройки
земельного участка (объекта строительства), обязательные для учета при отводе
земельного участка и/или проектировании этого объекта (ст. 1 Закона о
застройке). Требования к данному документу, включая порядок его
разработки, должен утвердить Минрегионстрой. Тем не менее ДБН 1.1-4-2002 на данный момент остаются действующими,
в связи с чем могут использоваться для определения размеров земельного участка
с целью его отвода в собственность ЖСК.
Определившись с размером, ЖСК
необходимо получить от соответствующего органа местного самоуправления
разрешение на разработку проекта отвода земельного участка. Сразу хотелось бы
отметить, что ЖСК нет необходимости проходить процедуру выбора земельного
участка, установленную для приватизации земельных участков гражданами Украины (ч. 6 ст. 118 ЗКУ, ст. 151 ЗКУ).
Получив вышеуказанное разрешение,
ЖСК должно пройти процедуру согласования и утверждения проекта отвода
земельного участка в соответствии с Порядком № 677 (Порядок разработки проектов
землеустройства относительно отвода земельных участков, утвержденный
постановлением КМУ от 26.05.2004 г. № 677). Следует отметить,
что экспертиза проектов отводов на сегодня не является обязательной (ст. 9
Закона об экспертизе (Закон Украины "О государственной экспертизе
землеустроительной документации" от 17.06.2004 г. № 1808-IV), но может
проводиться в порядке выборочной экспертизы. После
утверждения органом местного самоуправления проекта отвода ЖСК должно получить
и зарегистрировать государственный акт на право собственности на земельный
участок в соответствии с Инструкцией № 43 (Инструкция о порядке
составления, выдачи, регистрации и хранения государственных актов на право
собственности на земельный участок и право постоянного пользования земельным
участком и договоров аренды земли, утвержденная Приказом Госкомзема
Украины от 04.05.1999 г. № 43).
Заметим, что с 05.12.2008 г.
введена новая форма бланка государственного акта на право собственности на
земельный участок (синяя), утвержденная Постановлением КМУ № 1019
(Постановление КМУ "О внесении изменений в Постановление КМУ от 02.04.2002
г. № 449" от 12.11.2008 г. № 1019). Тем не менее
на сегодня продолжается выдача и регистрация государственных актов на старых
бланках (зеленых). В связи с чем в скором
будущем возникнет закономерный вопрос относительно легитимности данных актов
(По данному вопросу высказался и Минюст (см. его письмо от 13.04.2009 г. №
4596-0-26-09-23 // СД № 11/2009, с. 43), по сути, подтвердив правомерность
действий нотариусов, отказывающих в нотариальном удостоверении договоров на
отчуждение земучастков, право собственности на
которые подтверждено старыми бланками).
На практике встречаются единичные
случаи получения земельного участка бесплатно в собственность ЖСК, что
обусловлено в первую очередь нежеланием чиновников безвозмездно расставаться с государственной землей. Кроме того, учитывая,
что площадь земельного участка, необходимая ЖСК, например, для строительства коттеджного поселка, как правило, довольно значительна,
органы местного самоуправления неохотно идут на предоставление его ЖСК
бесплатно в собственность. Поэтому ЖСК необходимо готовиться к тому, что на
пути к заветному получению земельного участка станут государственные интересы и
интересы территориальной общины, которые будут рьяно отстаивать органы местного
самоуправления.
Выходом из данной ситуации могло
бы быть закрепление за ЖСК земельного участка путем заключения договора аренды
земельного участка с последующей его приватизацией. Однако установленный
аукционный порядок получения права аренды делает данную схему практически
невозможной.
Вторичный
рынок
В соответствии со ст. 131 ЗКУ
граждане и юридические лица Украины, а также территориальные общины и
государство имеют право приобретать в собственность земельные участки на
основании мены, ренты, дарения, наследования и других гражданско-правовых
сделок. Заключение таких сделок осуществляется с учетом требований ГКУ
(Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV).
В свою очередь в ч. 2 ст. 132 ЗКУ определен перечень существенных условий,
которые должны содержать вышеуказанные сделки, а именно:
а) наименование сторон (фамилию,
имя и отчество гражданина, наименование юридического лица);
б) вид соглашения;
в) предмет соглашения (земельный
участок с определением места расположения, площади, целевого назначения,
состава угодий, правового режима и т. п.);
г) документ, подтверждающий право
собственности на земельный участок;
ґ) сведения об отсутствии запретов
на отчуждение земельного участка;
д) сведения об отсутствии или
наличии ограничений относительно использования земельного участка по целевому
назначению (залог, аренда, сервитуты и т. п.);
е) договорную цену;
є) права и обязанности сторон;
ж) кадастровый номер земельного
участка;
з) момент перехода права
собственности на земельный участок.
Следует отметить, что пункты
"є", "ж", "з" ч. 2 ст. 132 ЗКУ были введены Законом 1066-VI
(Закон Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты
Украины относительно документов, удостоверяющих право на земельный участок, а
также порядка раздела и объединения земельных участков" от 05.03.2009 г. №
1066-VI // СД № 08/2009, с. 28-29). Данным Законом в ч.
2 ст. 125 ЗКУ также было установлено, что право собственности на земельный
участок, приобретенный в собственность из земель частной собственности без
изменения его границ, целевого назначения, удостоверяется:
-гражданско-правовым соглашением
относительно отчуждения земельного участка, заключенным в порядке,
установленном законом, в случае приобретения права собственности на земельный
участок по такому соглашению;
-свидетельством о праве на
наследство.
При этом в случае приобретения
права собственности на земельный участок на основании вышеуказанных документов,
государственный акт на право собственности на отчуждаемый земельный участок
прилагается к документу, на основании которого состоялся переход права
собственности на земельный участок, в каждом таком случае отчуждения земельного
участка.
На государственном акте о праве
собственности на земельный участок нотариус, удостоверяющий (выдающий)
документ, и орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на
недвижимое имущество и их ограничений, делают отметку об отчуждении земельного
участка с указанием документа, на основании которого состоялось отчуждение.
Орган, осуществляющий регистрацию
прав на недвижимое имущество и их ограничений, делает отметку о регистрации
прав на земельный участок на основании документа о его отчуждении,
составленного и удостоверенного в порядке, установленном законом, на протяжении
14 календарных дней со дня представления в этот орган данного документа.
Форма отметки об отчуждении
земельного участка установлена в Постановлении КМУ № 439 (Постановление КМУ
"О некоторых вопросах удостоверения права собственности на земельный
участок" от 06.05.2009 г. № 439 // СД № 11/2009, с. 32).
К сожалению, на сегодня
вышеуказанная процедура приобретения земельного участка в собственность до
конца законодательно не урегулирована. Так, например, государственным органом,
осуществляющим отметку об отчуждении земельного участка, согласно Постановлению
КМУ № 439, является территориальный орган Госкомзема,
который заносит сведения об отчуждении в Поземельную книгу. В то же время
законодатель не учел, что в Украине функционирует Автоматизированная система
ведения Государственного земельного кадастра (АС ДЗК) и именно данные АС ДЗК
являются информацией, достоверность и корректность которой гарантирована
государством. Согласно п. 1.2 Временного порядка № 174 (Временный порядок
ведения государственного регистра земель, утвержденный приказом Госкомзема от 02.07.2003 г. № 174). АС ДЗК - это
информационная система, которая содержит сведения о правовом режиме земель,
государственной регистрации земельных участков, кадастровом зонировании,
кадастровых съемках, бонитировании почв,
экономической оценке земель, денежной оценке земли, учете количества и качества
земель.
Существующий на сегодня порядок
регистрации земель предусматривает, что данные АС ДЗК являются информацией, на
основании которой происходит формирование Поземельной книги (в форме
совокупности регистрационных карточек), а не наоборот. Следует отметить, что
Закон № 1066-VI и Постановление КМУ № 439 не предусматривают способа
(механизма) внесения данных о новом собственнике в АС
ДЗК. Таким образом, отсутствие информации о переходе права собственности на
земельный участок в АС ДЗК
может повлечь за собой нарушение законных прав собственника земли.
В связи с
принятием Закона № 1066-VI появился новый вид технической документации по
разделу земельного участка, которую могут использовать ЖСК в коттеджном строительстве в случае, если земельный участок
принадлежит на праве собственности ЖСК и в последующем возникает необходимость
разделить данный участок на более мелкие земельные участки с целью передачи их
в собственность инвесторам. При этом нет необходимости разрабатывать проект отвода
для частей земельного участка и, тем более, нет необходимости заключать сделки
по продаже части земельного участка (особенно данная практика была
распространена в Киевской области).
Согласно ч.
7 ст. 126 ЗКУ отчуждение части земельного участка с выделением ее в отдельный
земельный участок осуществляется после получения его собственником
государственного акта, удостоверяющего право собственности на сформированный
новый земельный участок.
При этом
законодатель Законом № 1066-VI предусмотрел, что формирование нового земельного
участка можно осуществить путем разработки технической документации по
землеустройству по составлению документов, удостоверяющих право собственности
на земельный участок, при разделе или объединении земельных участков, что,
несомненно, является преимуществом по сравнению с процедурой разработки, согласования
и утверждения проекта землеустройства по отводу нового земельного участка.
Вышеуказанный новый вид
технической документации, согласно ст. 56 Закона 858-IV (Закон Украины "О
землеустройстве" от 22.05.2003 г. № 858-IV), включает в себя:
- пояснительную записку;
- техническое задание на
составление документов, которые удостоверяют право на земельный участок,
утвержденное заказчиком документации;
- копии документов, удостоверяющих
право на земельные участки;
- планы земельных участков, объединяемых
в один земельный участок, или части земельного участка, выделяемые в
отдельный земельный участок;
- материалы полевых геодезических
работ;
- акт приема-передачи межевых
знаков на хранение при разделе земельного участка по границе раздела;
- перечень ограничений прав на
земельный участок и наличие земельных сервитутов;
- нотариально удостоверенное
согласие на раздел или объединение земельного участка залогодержателей,
пользователей земельным участком (в случае нахождения земельного участка в
залоге, пользовании).
Аренда
Как было сказано выше, ЖСК может
получить земельный участок государственной или коммунальной собственности в
аренду. По общему правилу, установленному ч. 2 ст. 124
ЗКУ, передача в аренду земельных участков, находящихся в государственной или
коммунальной собственности, осуществляется по результатам проведения земельных
торгов. Исключение составляют случаи, установленные ч.
ч. 2 и 3 ст. 134 ЗКУ, о чем говорилось выше.
Процедура получения земельного
участка в аренду в безаукционном порядке описана в
ст. 123 ЗКУ, которая претерпела существенные изменения в связи с вступлением в
силу Закона № 509-VI. Согласно ч. 1 данной статьи
предоставление земельных участков государственной или коммунальной
собственности в пользование осуществляется на основании решений органов
исполнительной власти или органов местного самоуправления, которые принимаются
на основании проектов землеустройства относительно отвода земельных участков, в
случае:
-изменения целевого назначения
земельных участков;
-предоставления в пользование
земельных участков, границы которых не установлены в натуре (на местности).
Использование данного варианта ЖСК
возможно, если на земельном участке находятся объекты недвижимого имущества,
принадлежащие ЖСК, а для выкупа земельного участка не хватает денежных средств,
в связи с чем вариант с арендой выглядит наиболее
оптимальным.
Однако для того, чтобы приступить
к разработке и согласованию проекта отвода ЖСК потребуется пройти процедуру
выбора земельного участка в соответствии со ст. 151 ЗКУ.
Общая процедура выбора земельного
участка для ЖСК выглядит следующим образом:
1. Обращение в
соответствующий орган местного самоуправления с ходатайством о выборе
земельного участка (Типовая форма заявления (ходатайства) установлена
Постановлением КМУ № 113 (Постановление КМУ "Об утверждении типовой формы
заявления (ходатайства) о выборе места расположения земельного участка" от
18.02.2009 г. № 113 // СД № 05/2009, с. 37-38).
2. Рассмотрение и регистрация
ходатайства о выборе земельного участка и документов органом местного
самоуправления, направление в недельный срок после регистрации заявления и
копий документов соответствующим государственным органам.
3. Рассмотрение в трехнедельный
срок материалов выбора земельного участка территориальными органами исполнительной
власти по вопросам земельных ресурсов, градостроительства и архитектуры и
охраны культурного наследия, природоохранным и санитарно-эпидемиологическим
органами.
4. Рассмотрение, утверждение
органом местного самоуправления в двухнедельный срок материалов выбора
земельного участка и предоставление разрешения и требований на разработку
проекта отвода земельного участка
Следует отметить, что на
разработку проекта отвода земельного участка законодатель установил срок в один
год с возможностью пролонгации на еще один год. В случае если на протяжении
установленного срока проект отвода земельного участка не подан на утверждение к
соответствующему органу, разрешение на разработку проекта отвода земельного
участка и требования относительно его отвода считаются аннулированными.
К сожалению, в процедуре выбора
земельного участка на сегодня больше вопросов, чем ответов. Например,
непонятно, что имел в виду законодатель под "графическим материалом места
расположения земельного участка", который прилагается к ходатайству о
выборе земельного участка (считаем, что это вполне может быть кадастровый план
земельного участка или выкопировка из генерального
плана). Кроме того, законодатель не учел положение п. 34 ч. 1 ст. 26 Закона №
280/97-ВР (Закон Украины "О местном самоуправлении в Украине" от
21.05.1997 г. № 280/97-ВР). Закон Украины "О местном самоуправлении в
Украине" от 21.05.1997 г. № 280/97-ВР, согласно которому исключительно на
пленарных заседаниях сельского, поселкового, местного советов решаются вопросы
регулирования земельных отношений. В свою очередь сессия совета созывается по
мере необходимости, но не менее одного раза в квартал, а по вопросам отвода
земельных участков - не реже одного раза в месяц (ч. 5
ст. 46 указанного Закона). Таким образом, непонятно, как соответствующему
органу местного самоуправления в недельный срок после регистрации рассмотреть
ходатайство о выборе земельного участка и направить его соответствующим органам
(ч. 7 ст. 151 ЗКУ). Это же касается и установленного
двухнедельного срока для рассмотрения материалов выбора земельного участка и
принятия решения об утверждении данных материалов и предоставлении разрешения
на разработку проекта отвода (ч. 10 ст. 151 ЗКУ). И
наконец, на сегодня Кабинет Министров Украины не
определил состав и содержание требований относительно отвода земельного
участка, которые предоставляются уполномоченными органами (ч. 7 ст. 151 ЗКУ).
Следующим этапом для ЖСК будет
разработка и согласование проекта отвода земельного участка (ч.
ч. 5, 6 ст. 123 ЗКУ), после чего орган местного самоуправления рассматривает
ходатайство ЖСК о предоставлении земельного участка в пользование (ч. 7 ст. 123
ЗКУ) и принимает решение, которым осуществляется:
- утверждение проекта отвода
земельного участка;
- предоставление земельного участка
ЖСК в аренду с определением категории земель и ее использования и утверждение
условий предоставления, установления граничных сроков застройки земельного
участка.
Что касается аренды из частных
земель, то здесь главное помнить о наличии в договоре аренды всех существенных
условий, предусмотренных ст. 15 Закона № 161-XIV (Закон Украины "Об аренде
земли" от 06.10.1998 г. № 161-XIV). При несоблюдении данного положения
закона договор может быть признан недействительным.
Естественно, что титул аренды
земельного участка не всегда интересен ЖСК, в связи с его срочным характером и
последующей обязанностью арендатора после окончания срока договора аренды
вернуть собственнику земельный участок. Тем не менее
ситуацию можно изменить, предусмотрев в самом договоре возможность выкупа
земельного участка.
Суперфиций
Согласно ч.
1 ст. 413 ГКУ собственник земельного участка имеет право предоставить его в
пользование для строительства промышленных, бытовых, социально-культурных,
жилых и других зданий и сооружений (суперфиций).
Такое право возникает на основании договора или завещания. К сожалению, как уже
отмечалось выше, в связи с ограничениями, установленными Законом 509-VI,
получить ЖСК земельный участок на условиях договора суперфиция
возможно только в отношении частной земли.
Как видим, получение прав на
земельный участок строительным ЖСК сопряжено с многочисленными трудностями,
связанными с законодательной неопределенностью данных процедур. Тем не менее,
как говорил известный украинский политик "маємо,
що маємо" и исходя из этого многим ЖСК следует готовиться пройти этот
непростой путь в получении титульного права на земельный участок.
Дмитрий Сичкарь, адвокат департамента
строительства, недвижимости и финансовых услуг Адвокатской конторы "Коннов и Созановский",
специалист в области земельных правоотношений, сертифицированный компанией
"ВЕГА консалтинг".
